LOS AUTONOMOS QUE COTIZAN COMO SOCIOS DE UNA SOCIEDAD (“AUTÓNOMOS SOCIETARIOS”) NO PUEDEN ACCEDER A LA JUBILACIÓN ACTIVA COMPATIBILIZANDO PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y TRABAJO

LOS AUTONOMOS QUE COTIZAN COMO SOCIOS DE UNA SOCIEDAD (“AUTÓNOMOS SOCIETARIOS”) NO PUEDEN ACCEDER A LA JUBILACIÓN ACTIVA COMPATIBILIZANDO PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y TRABAJO

Según la STS n.º 842/2021, de 23 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3264, la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.

La jubilación activa no puede disociarse de la normativa que regula el acceso a la compatibilización del 100% de la pensión de jubilación, prevista exclusivamente para actividades por cuenta propia, que aseguren, el mantenimiento o la creación de empleo en los términos ya expuestos.

Para la Sala IV del TS, los autónomos societarios no causan derecho a la compatibilización del 100% de trabajo y pensión de jubilación porque no trabajan por cuenta propia, aunque controlen la mercantil, ni contratan al personal de la sociedad.

Diferencia entre autónomo clásico y societario a efectos de jubilación

Los arts. 1.1 y 2.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, así como el art. 305.2.b) de la LGSS, que regulan el ámbito del trabajo autónomo, así como su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, distinguen claramente entre la regla general, que caracteriza al “autónomo clásico” e incluye a las personas físicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, den o no ocupación a otros trabajadores, de las demás modalidades del trabajo autónomo, que se han ido integrando en el RETA a lo largo del tiempo.

De esta forma, se considera como trabajadores autónomos a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia propias del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa para una sociedad de capital, siempre que tengan el control efectivo de ésta, ya sea directo o indirecto.

Para el TS, «La diferencia entre ambos tipos de autónomos es patente», toda vez que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados.

Es cierto que, el presupuesto necesario, para que estas actividades se incluyan en el ámbito del trabajo autónomo, así como su integración en el RETA, es el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad, pero dicha circunstancia activa su inclusión en el RETA, descartando, por tanto, su inclusión en el Régimen General, pero no comporta, de ningún modo, que dichas actividades se realicen por cuenta propia, puesto que, tanto el art. 2.2.c LETA, como el art. 305.2.2.b) de la LGSS dejan perfectamente claro que las actividades, realizadas por el  autónomo societario, se desempeñan para la sociedad.

Por consiguiente, el autónomo clásico, al trabajar por “cuenta propia”, asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (art. 1.111 CC). De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos.

Si el empleador es una persona jurídica, la jubilación de su administrador o consejero, no afecta directamente a los contratos

El TS recuerda que si el empleador es una persona jurídica, la jubilación de su administrador o consejero, no afecta directamente a los contratos, porque el empleador no es el jubilado. 

Dos sentencias del TS en el mismo sentido

El fallo citado se une a la STS n.º 846/2021, de 23 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3204 (analizada en «Según el Tribunal Supremo un autónomo societario no puede cobrar el 100% de la jubilación compatibilizándola con la actividad»).

«Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa».